Ein Ehepaar geht zur Polizei. Sie sollen als Zeugen über ihre Tochter aussagen. Die Beamten wollen die WhatsApp-Kommunikation mit der Tochter lesen. Sie bitten die Eltern um ihre Mobiltelefone. Die willigen ein, freiwillig.

Doch die Polizisten machen viel mehr, als sie sagen. Sie verschaffen sich dauerhaften Zugriff auf die WhatsApp-Konten. Sie richten WhatsApp Web auf einem Polizei-Computer ein. Den QR-Code zur Verifizierung scannen sie in den WhatsApp-Apps der Eltern. Ab diesem Zeitpunkt kann die Polizei auch alle zukünftigen WhatsApp-Nachrichten mitlesen – ganz ohne Trojaner.

Die Polizei überschreitet damit ihre rechtlichen Befugnisse. Mit WhatsApp Web bekommt sie ein Archiv aller WhatsApp-Nachrichten – das darf sie nicht. Die Polizei kann auch Nachrichten vom WhatsApp-Konto schreiben – das darf sie nicht. Sie hat die Betroffenen absichtlich getäuscht – das darf sie nicht.

Messenger-Überwachung

Polizei und Geheimdienste dürfen Staatstrojaner einsetzen, um Messenger wie WhatsApp abzuhören. Doch sie können verschlüsselte Messenger auch mitlesen, ohne die Geräte zu hacken. Vor fünf Jahren haben wir ein Dokument vom Bundeskriminalamt veröffentlicht, das diese Überwachungs-Methode beschreibt.

Jetzt können wir belegen, dass eine weitere Behörde die Methode einsetzt. Das Zollkriminalamt hat die Messenger-Überwachung vor einem Jahr dauerhaft eingeführt. Wir veröffentlichen ein eingestuftes Dokument: Verfügung zur dauerhaften Einführung der Messenger-Überwachung im Zoll.

Ohne Staatstrojaner

Der Zoll beschreibt die Messenger-Überwachung als Möglichkeit, „über Instant Messenger ausgetauschte Daten aufzuzeichnen, ohne das IT-System mit einer Überwachungs-Software (Quellen-TKÜ) infiltrieren zu müssen“.

Das Zollkriminalamt hat die Überwachungs-Methode „seit Ende des Jahres 2023 […] im Rahmen eines Modellversuchs erprobt“. Demnach hat „sich das Einsatzmittel bewährt und zu erheblichen Ermittlungserfolgen im Bereich der schweren und organisierten Kriminalität geführt“.

Seit August 2025 „steht die Messenger-Überwachung nunmehr dauerhaft den Ermittlungseinheiten des Zolls […] zur Verfügung“. Dafür nutzt der Zoll „die technische Amtshilfe anderer Bundesbehörden“.

Angriff mit Phishing

Die Behörden nutzen dafür Standard-Tools der Messenger-Anbieter. WhatsApp, Telegram und Threema bieten Web-Clients an, Signal eine Desktop-Software. Die Ermittler richten damit einfach einen zweiten Zugang zum Konto der Zielpersonen ein.

Das bestehende Konto muss die Anmeldung des zweiten Geräts bestätigen. Viele Messenger übertragen den Bestätigungs-Code innerhalb ihrer App. Angreifer können diese Codes zum Beispiel mit Phishing ergaunern.

Anfang des Jahres hat „ein wahrscheinlich staatlich gesteuerter Cyberakteur Phishing-Angriffe über Messengerdienste, insbesondere Signal“ durchgeführt. Das Bundesamt für Verfassungsschutz und das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik warnen vor einer Übernahme von Messenger-Konten mit dieser Methode.

Angriff mit Gerät

Polizei und Ermittler haben weitere Möglichkeiten, den Bestätigungs-Code abzufangen. Zum Beispiel, wenn sie Zugriff auf das Gerät und die App der Zielperson haben.

Beim oben erwähnten Ehepaar haben die Polizisten den für einen anderen Zweck erteilten Zugang zum Gerät ausgenutzt:

Am 12. Januar 2020 kam es zur Vernehmung der Eheleute P. Im Rahmen der Vernehmung überließen P. den Vernehmungsbeamten freiwillig für einen kurzen Zeitraum ihre mitgeführten Mobiltelefone, damit darauf enthaltene Nachrichten von ihrer Tochter eingesehen und u.a. fotografiert werden konnten.

Im Zuge der Fertigung von entsprechenden Fotos konnte die computerbasierte Anwendung WhatsApp Web, über eine vom BKA online zur Verfügung gestellte Internetseite verdeckt aktiviert werden, sodass die Nachrichten über einen BKA Rechner (sic!) mitgelesen werden können. Es liegt kein Eingriff in Form eines Trojaners o.ä. vor.

Angriff mit SMS

Einige Messenger verschicken den Bestätigungs-Code auch unverschlüsselt, zum Beispiel per SMS. Ermittler können diese SMS mit einer normalen Telefonüberwachung abfangen.

Das Bundeskriminalamt hat sich mit dieser Methode in Dutzenden Fällen Zugriff auf Telegram-Konten verschafft, zum Beispiel bei der neonazistischen Terrororganisation Oldschool Society.

In Niedersachsen überwachte die Polizei einen Doping-Dealer mit dieser Methode:

In der Nacht des 30. März 2022 nahmen Polizeibeamte eine „Aufschaltung“ des vom Beschuldigten genutzten Telegram-Accounts vor.

Geräte prüfen

Betroffene Konten-Inhaber können diese Überwachungs-Maßnahme erkennen. Die Messenger-Anbieter empfehlen, mit dem Konto verknüpfte Geräte regelmäßig zu überprüfen: Signal, WhatsApp, Telegram, Threema.

Auch Verfassungsschutz und BSI empfehlen: „Überprüfen Sie regelmäßig die Liste der Geräte, die Zugriff auf Ihr ‚Signal’-Konto haben. […] Entfernen Sie unbekannte Geräte umgehend.“

Der Doping-Dealer in Niedersachsen hat diesen Rat befolgt. Nachdem sich die Polizei Zugriff auf sein Telegram-Konto verschaffte, hat „er die Maßnahme wenige Stunden später [unterbunden]“. Da hatte die Polizei sein Nachrichten-Archiv aber bereits kopiert.

Rechtsgrundlage umstritten

Diese Methode der Messenger-Überwachung ist bisher wenig bekannt. Kein Parlament hat darüber entschieden, kein Gesetzgeber hat ein Gesetz dazu beschlossen. Die Ermittlungsbehörden interpretieren andere Gesetze als Rechtsgrundlage für die Messenger-Überwachung. Doch Juristen und Gerichte widersprechen der Polizei.

Professor Dr. Christian Rückert ist Rechtswissenschaftler und Inhaber des Lehrstuhls für Strafrecht, Strafprozessrecht und IT-Strafrecht an der Universität Bayreuth. Er hat die wohl gründlichste rechtliche Analyse zur Messenger-Überwachung verfasst, im juristischen Standardwerk Münchener Kommentar zur Strafprozessordnung.

Wir veröffentlichen den Abschnitt: Zugriff auf Messenger-Chats durch „Klonen“ eines Accounts (Account-Cloning).

Keine Telefonüberwachung

Einige Juristen haben versucht, die Messenger-Überwachung als normale Telekommunikationsüberwachung einzustufen. So sah es auch der Generalbundesanwalt beim getäuschten Ehepaar im Jahr 2020.

Der Ermittlungsrichter beim Bundesgerichtshof beschloss damals, der Paragraf zur Telekommunikationsüberwachung sei „einschlägige gesetzliche Anordnungsgrundlage für diese spezifische Überwachungstechnik“.

Doch diese Rechtsauffassung wurde höchstrichterlich gekippt. Der Bundesgerichtshof entschied im Januar: Der Rechtsauffassung des Ermittlungsrichters „ist […] nicht zu folgen“.

Bei der Überwachung und Aufzeichnung von Telegram-Chats durch heimliche Aufschaltung ohne Einbeziehung des Informationsdiensteerbringers oder Nutzers handelt es sich um eine Quellen-Telekommunikationsüberwachung.

Pikant: Der Bundesgerichtshof beschloss diese Entscheidung am 20. Januar 2026. Der Zoll stützte sich noch einen Monat später – am 20. Februar – auf die veraltete und ungültige Rechtsauffassung.

Keine Quellen-TKÜ

Die gesetzliche Regelung der Quellen-TKÜ erlaubt nur das Ausleiten aktueller Kommunikation. Zunächst betraf das ausschließlich laufende Kommunikation, mittlerweile auch gespeicherte Kommunikation ab richterlicher Anordnung. Ermittler müssen „technisch sicherstellen“, dass darüber hinausgehende Inhalte nicht überwacht und aufgezeichnet werden können.

Die Messenger-Anbieter kennen diese Einschränkung nicht – ihre Tools sind nicht für die Polizei gemacht. Die meisten Web-Clients übermitteln beim Einrichten eines neuen Geräts das vollständige Archiv aller Nachrichten. Verfassungsschutz und BSI warnen für Signal: „Die Angreifer […] bekommen zusätzlichen Zugriff auf die Nachrichteninhalte der letzten 45 Tage.“

Polizei und Ermittler dürfen bei einer Quellen-TKÜ keine alten Nachrichten übermitteln. Und sie dürfen keine Technik einsetzen, die alte Kommunikation überhaupt übermitteln kann. Die Tools der Anbieter sind daher für eine Quellen-TKÜ nicht zulässig.

Diese Rechtsauffassung betont auch Professor Rückert in seinem Kommentar. Für den Strafrecht-Experten ist klar: Messenger-Überwachung durch Nutzung der Anbieter-Tools ist keine Quellen-TKÜ, sondern ein Spezialfall der Online-Durchsuchung.

Äußerst problematisch

Das Gesetz stellt eine weitere Anforderung sowohl an die Quellen-TKÜ als auch an die Online-Durchsuchung, die bei der Messenger-Überwachung nicht immer eingehalten wird. Ermittler dürfen am Ziel-System „nur Veränderungen [vornehmen], die für die Datenerhebung unerlässlich sind“. Das müssen sie „technisch sicherstellen“.

Auch diese Einschränkung kennen die Tools der Messenger-Anbieter nicht. Die Web-Clients übertragen nicht nur Kommunikations-Inhalte, sondern auch Kontakt-Listen. Verfassungsschutz und BSI warnen: Angreifer können mit einem geklonten Account nicht nur mitlesen, sondern „im Namen der Zielperson Nachrichten verschicken“.

Professor Rückert bezeichnet die Messenger-Überwachung mit Anbieter-Tools daher als „äußerst problematisch“. Die Ermittler müssen „auf technischem Wege (nicht nur durch eine entsprechende rechtliche Beschränkung der Anordnung) sicherstellen, dass sie keine Nachrichten versenden und auch sonst keine Datenveränderungen auf Serverinfrastruktur oder Smartphone vornehmen können“.

Die Ermittler brauchen also eigene Software, die nur das kann, was gesetzlich erlaubt ist. Eine Messenger-Überwachung durch Nutzung der Anbieter-Tools ist nicht zulässig.

Keine Auskunft

Die Behörden täuschen Opfer, stützen sich auf problematische Rechtsauffassungen – und sie verweigern eine öffentliche Diskussion. Das Zollkriminalamt warnt intern: „Um das Einsatzinstrument für die Sicherheitsbehörden in Deutschland nicht zu gefährden, ist eine äußerst sensible Behandlung auch im Zoll erforderlich. Es gilt der Grundsatz ‚Kenntnis, nur wenn nötig’.“

Wir haben Zollkriminalamt und Bundeskriminalamt eine Reihe an Fragen zur Messenger-Überwachung gestellt. Wir wollten wissen, seit wann und wie oft sie die Überwachungs-Methode einsetzen, was die Rechtsgrundlage dafür ist, ob das BGH-Urteil von diesem Jahr etwas geändert hat und wie sie die gesetzlichen Anforderungen „technisch sicherstellen“.

Der Zoll sagt nur: „Die von Ihnen erbetenen Informationen sind als Verschlusssache eingestuft und können nicht veröffentlicht werden.“

Das BKA sagt: „Bitte haben Sie Verständnis, dass wir im Bereich der informationstechnischen Überwachung grundsätzlich keine Auskünfte erteilen.“ Im Übrigen „richtet sich das BKA stets nach der aktuellen Gesetzeslage sowie deren Auslegung durch die Gerichte“.

Auskunft unzumutbar

Da die Behörden der Presse eine Antwort verweigern, haben wir im Bundestag nachfragen lassen. Leider konnten wir keinen Abgeordneten einer Regierungspartei finden, der die Bundesregierung dazu befragen wollte.

Also haben wir die Opposition gebeten. Der grüne Innenpolitiker Marcel Emmerich hat die Bundesregierung gefragt, wie oft Ermittlungsbehörden die Messenger-Überwachung eingesetzt haben.

Das Justizministerium hat nur für den Generalbundesanwalt geantwortet, Polizei und Zoll ignoriert es. Trotzdem verweigert das Ministerium eine inhaltliche Antwort: „Eine Beantwortung der Frage [kann] wegen des unzumutbaren Aufwandes, der mit der Beantwortung verbunden wäre, nicht erfolgen.“

Hier die Dokumente in Volltext:

• Geheimhaltungsgrad: Verschlusssache – Nur für den Dienstgebrauch
• Datum: 20. Februar 2026
• Behörde: Zollkriminalamt

Das ZKA hat seit Ende des Jahres 2023 das Einsatzmittel der Messengerüberwachung („MÜ“) im Zoll im Rahmen eines Modellversuchs erprobt. Da sich das Einsatzmittel bewährt und zu erheblichen Ermittlungserfolgen im Bereich der schweren und organisierten Kriminalität geführt hat, ist der Modellversuch zum 01.08.2025 in die Linienstruktur im neuen Fachgebiet Operative Dienste (DVIII.C.212) überführt worden. Damit steht die Messengerüberwachung nunmehr dauerhaft den Ermittlungseinheiten des Zolls als Einsatzmittel primär im Rahmen von OK-Ermittlungen zur Verfügung.

Als für den Hauptprozess „Ermittlung“ zuständige Direktion erteile ich dazu nachfolgende Hinweise:

I. Ermittlungstaktische Notwendigkeit

Messengerdienste (z.B. WhatsApp, Telegram, Signal) verdrängen seit Jahren die herkömmliche Telekommunikation. Aufgrund der standardmäßigen „Ende-zu-Ende“ Verschlüsselung werden diese Dienste regelmäßig auch für tatrelevante Kommunikation genutzt. Eine Auswertung mittels herkömmlicher TKÜ ist nicht möglich.

II. Möglichkeit der Messengerüberwachung

Mittels der MÜ kann es möglich sein, auch über Instant Messenger ausgetauschte Daten aufzuzeichnen, ohne das informationstechnische System mit einer Überwachungssoftware (Quellen-TKÜ) infiltrieren zu müssen.

Das ZKA nutzt hierzu die technische Amtshilfe anderer Bundesbehörden.

Die Technik der Messengerüberwachung stellt nach Rechtsauffassung des BGH eine Maßnahme nach § 100a Abs. 1 S. 1 StPO dar, wobei allerdings bereits im Antrag deutlich werden muss, welcher Messengerdienst auf welche Weise überwacht werden soll (BGH Beschluss v. 9.7.2020 – 2 BGs 468/20).

III. Ermittlungsunterstützung durch das ZKA im Rahmen der Zentralstellenfunktion

Eine MÜ erfordert speziell fortgebildetes Personal. Das ZKA erbringt daher die nachfolgenden Unterstützungsleistungen im Rahmen der Zentralstellenfunktion des ZKA (§ 3 Abs. 6 Nr. 3 ZFdG):

• Beratung der ermittlungsführenden Bedarfsträger in rechtlicher, technischer und taktischer Hinsicht, insbesondere auch bei der Beantragung der erforderlichen Gerichtsbeschlüsse,
• Durchführung des operativ-taktischen Einsatzes mit dem Ziel der Einrichtung der MÜ
• Abstimmung des Einsatzes mit Partnerbehörden.

Da die Einsätze äußerst aufwändig sind, weise ich bereits jetzt darauf hin, dass das ZKA bei der Entscheidung, welche Einsätze durchgeführt werden können, eine Priorisierung vornehmen muss. Einen entsprechenden Fragebogen erhalten die Bedarfsträger nach Eingang eines Unterstützungsersuchens.

IV. Steuerung von Einsatzanfragen

Einsatzanfragen sind ab sofort ausschließlich an das ZKA ██████████ zu richten. Die Koordination der Einsätze erfolgt im ZKA.

Bei Einsatzanfragen ist vorab die Zustimmung der Sachgebietsleitung und der zuständigen Staatsanwaltschaft einzuholen.

Klarstellend weise ich darauf hin, dass auch Anfragen an andere Behörden zur Einrichtung einer Quellen-TKÜ oder sonstiger Maßnahmen der informationstechnischen Überwachung (ITÜ) stets an das ZKA zu richten sind, das für die Umsetzung berät und unterstützt.

Darüber hinaus weise ich darauf hin, dass etwaige Ersuchen um Unterstützung bei MÜ/ITÜ-Einsätzen von Polizeien des Bundes und der Länder vorab – also bevor eine etwaige Unterstützung geleistet oder zugesagt wird – dem ZKA zur Koordinierung und Zustimmung zu übermitteln ist. Dies dient insbesondere auch der Sicherstellung des Methodenschutzes, dem höchste Priorität zukommt.

Die Bezugsverfügung vom 10.02.2021 hebe ich auf.

V. Weitere Hinweise

Um das Einsatzinstrument für die Sicherheitsbehörden in Deutschland nicht zu gefährden, ist eine äußerst sensible Behandlung auch im Zoll erforderlich. Es gilt der Grundsatz „Kenntnis, nur wenn nötig“ (§ 3 Abs. 1 VSA).

Vorsorglich weise ich darauf hin, dass die datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit für die Verarbeitung der erhobenen Daten (beispielhaft auch Kennzeichnung der Daten sowie Beachtung des Grundsatzes der hypothetischen Datenneuerhebung – kurz hyDaNe – bei einer ggf. stattfindenden Zweckänderung) sowie sämtliche Verpflichtungen u.a. im Hinblick auf den Umgang mit Kernbereichsverletzungen beim Bedarfsträger liegt.

• Datum: 18. Dezember 2023
• Von: Prof. Dr. Christian Rückert
• Kommentar: Münchener Kommentar
• Gesetz: Strafprozeßordnung
• Auflage: 2
• Paragraf: § 100b Online-Durchsuchung
• Randnummern: 38–40a

Da die meisten (vor allem von kriminellen Akteuren verwendeten) Messenger-Dienste heutzutage mit einer sog. Ende-zu-Ende-Verschlüsselung arbeiten, suchen Ermittler „kreative“ Wege, sich Zugriff auf diese Daten zu verschaffen. Eine dieser Methoden ist das „Klonen“ des Messenger-Dienst-Accounts des Betroffenen. Dabei nutzen die Ermittler einen Web-Client oder einen über den Browser erreichbaren Web-Frontend-Dienst des jeweiligen Messengers und melden sich dort mit der Telefonnummer des Betroffenen an. Die Anmeldung löst regelmäßig einen weiteren Identifikationsvorgang aus (sog. Zwei-Wege-Identifikation). Dementsprechend ist noch eine weitere Bestätigung des Anmeldevorgangs erforderlich, um Zugang zu den Chatprotokollen zu erlangen. Wie die Strafverfolgungsbehörden diesen Vorgang „umgehen“, hängt von der technischen Ausgestaltung ab. Wird beispielsweise ein Bestätigungscode unverschlüsselt (zB als SMS [Fn. 95]) verschickt, kann der Bestätigungscode im Wege einer Telekommunikationsüberwachung abgefangen und verwendet werden. Muss dagegen mit dem Mobiltelefon des Betroffenen eine Aktion durchgeführt werden (zB ein QR-Code vom Computer-Bildschirm abgescannt werden [Fn. 96] oder direkt in der App eine Aktion vorgenommen werden muss), so benötigen die Ermittler Zugriff auf das Mobiltelefon. Ist der Account einmal „kopiert“, können die Ermittler alle über die App durchgeführte Kommunikation mitlesen, weil die App auf dem Smartphone die über sie versendeten Nachrichten an den Web-Client weiterleitet (theoretisch wäre es für die Ermittler damit auch möglich, selbst Nachrichten über den Account des Betroffenen zu versenden; da aber die Nachrichten dann auch an die App des Betroffenen geschickt würden, würde dies sofort auffallen). Gleichsam kann durch die Synchronisation der bisherigen Chat-Verläufe mit dem Web-Client auch vergangene Kommunikation eingesehen werden. [Fn. 97] Ein kriminalistischer Nachteil dieser Methode liegt vor allem darin, dass der Betroffene in den Einstellungen seiner App auf dem Smartphone sowohl sehen kann, welche Geräte mit seiner App verbunden sind, als auch diese Geräte wieder von seiner App abmelden kann.

Auf welche Rechtsgrundlage ein solches Vorgehen gestützt werden kann, hängt davon ab, auf welche Daten zugegriffen wird. Beschränkt sich die Datenerhebung auf seit „Klonung“ des Accounts versendete und empfangene Nachrichten bzw. auf seit Anordnung der Maßnahme versendete und empfangene Nachrichten, kann die Maßnahme auf § 100a Abs. 1 S. 2, S. 3 gestützt werden. Es handelt sich nämlich dann um eine Überwachung der Telekommunikation, die nicht über die Ausleitung durch einen TK-Anbieter, sondern über einen technischen Eingriff in das informationstechnische System (Smartphone) durchgeführt wird. Dass der technische Eingriff hierbei nicht durch die Installation einer Spähsoftware, sondern durch Nutzung einer bereits vorhandenen Software(-Sicherheitslücke) vorgenommen wird, ist unerheblich, da § 100a Abs. 1 S. 2, S. 3 nicht auf die Verwendung von Spähsoftware beschränkt ist, sondern allgemein von „technischen Mitteln“ spricht. Dagegen handelt es sich aber nicht um eine „klassische“ TKÜ nach § 100a Abs. 1 S. 1, weil hier nicht auf dem Übertragungsweg Telekommunikationsdaten ausgeleitet bzw. abgegriffen werden, sondern durch die heimliche Herstellung einer Kommunikationsverbindung zum Smartphone des Betroffenen in die Integrität des Geräts eingegriffen wird. Rechtsgrundlage für solche Eingriffe ist nunmehr § 100a Abs. 1 S. 2, S. 3. Problematisch ist jedoch, dass bei der Verbindung mit der App des Betroffenen alle dort gespeicherten Chat-Dateien mit dem Web Client synchronisiert werden, sodass die Ermittler auch Zugriff auf Nachrichten haben, die vor dem Anordnungszeitpunkt gesendet und empfangen wurden. Da nach § 100a Abs. 5 Nr. 1 jedoch „technisch sicherzustellen“ ist, dass sich die Datenerhebung auf laufende Kommunikation und solche Kommunikation, die ab dem Anordnungszeitpunkt versendet oder empfangen wurde, beschränkt, ist das hier beschriebene „Account-Cloning“ nicht nach § 100a Abs. 1 S. 2, S. 3 zulässig.

Der Ermittlungsrichter beim BGH hat kürzlich eine Maßnahme des sog. Account-Clonings auf § 100a Abs. 1 S. 1 gestützt. [Fn. 98] Dies kann jedoch nicht überzeugen. Dem vorgebrachten Argument, ähnlich wie bei einer heimlichen E‑Mail-Beschlagnahme beim Webmail-Provider, bei der ebenfalls § 100a Abs. 1 S. 1 die richtige Rechtsgrundlage sei, [Fn. 99] könnten die auf den Servern des Messenger-Dienstes ruhenden Nachrichten (auch solche aus der Zeit vor Anordnung der TKÜ) miterhoben werden, weil sich diese nicht im alleinigen Herrschaftsbereich des Betroffenen befänden, [Fn. 100] ist entgegenzuhalten, dass das Account-Cloning nicht mit der heimlichen E‑Mail-Beschlagnahme zu vergleichen ist. Zwar gilt die strenge Beschränkung auf laufende Telekommunikation nach § 100a Abs. 5 Nr. 1 ausdrücklich nur für die eingriffsintensivere Quellen-TKÜ. [Fn. 101] Allerdings werden bei der heimlichen E‑Mail-Beschlagnahme die außerhalb des Herrschaftsbereichs ruhenden E‑Mails mit Hilfe des Webmail-Providers beschlagnahmt, ohne dass eine heimliche Integritätsverletzung eines informationstechnischen Systems mittels des Einsatzes technischer Mittel durch die Ermittlungsbehörden stattfindet. Beim Account-Cloning wird dagegen – soweit der Betreiber überhaupt eine Infrastruktur betreibt, in welcher die Nachrichten gespeichert werden – in das informationstechnische System auf der Serverinfrastruktur eingegriffen, welches vom Betroffenen genutzt wird (sein/ihr „Bereich“ auf der Serverinfrastruktur, in der die Nachrichten des/der Betroffenen gespeichert werden). Daneben ist auch eine Integritätsverletzung des Smartphones des Betroffenen anzunehmen, weil die Ermittlungsbehörden beim Account-Cloning technisch gesehen in die Lage versetzt werden, Nachrichten mit dem Account des Betroffenen zu versenden. Diese Nachrichten würden auch im Chatverlauf des Betroffenen auf dem Smartphone angezeigt (zumindest im Rahmen einer Synchronisation der Daten mit den Daten auf der Server-Infrastruktur), was eine Veränderung der Daten auf dem Smartphone mit sich bringt. Soweit eine solche Serverinfrastruktur vom jeweiligen Messenger-Dienst nicht betrieben wird, sondern die Messengernachrichten ausschließlich unmittelbar von der App auf dem Smartphone des Betroffenen an die von den Ermittlungsbehörden „gekaperte“ Web-Applikation gesendet werden (und umgekehrt), ist der Fall noch weniger mit der heimlichen E‑Mail-Beschlagnahme vergleichbar. Maßnahmen, bei denen ohne Einschaltung des Providers die Integrität eines informationstechnischen Systems (Bereich auf der Serverinfrastruktur und/oder das Smartphone des Betroffenen) durch technische Mittel verletzt wird, können nach der Systematik der §§ 100a ff. nur auf § 100a Abs. 1 S. 2, S. 3 oder § 100b gestützt werden. § 100a Abs. 1 S. 2, S. 3 scheidet jedoch aus o.g. Gründen aus. Der – unabhängig vom komplizierten Konkurrenzverhältnis der Grundrechte vorliegende – zusätzliche heimliche Eingriff in das IT-Grundrecht nach Art. 2 Abs. 1 iVm Art. 1 Abs. 1 GG [Fn. 102] (neben dem Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG) kann nicht auf § 100a Abs. 1 S. 1 gestützt werden. Der Gesetzgeber hat für solche Eingriffe ausschließlich § 100a Abs. 1 S. 2, S. 3 und § 100b vorgesehen. Da es sich auch um eine „wesentliche“ Grundrechtsfrage handelt, [Fn. 103] kann diese Entscheidung auch nicht durch kreative Auslegung von § 100a Abs. 1 S. 1 umgangen werden (auch nicht durch den Bundesgerichtshof). Schließlich spricht gegen eine Anwendung von § 100a Abs. 1 S. 1, dass die beim Account-Cloning technisch gegebene Möglichkeit des Versendens von Nachrichten vom Account des Betroffenen durch die Ermittlungsbehörden vom Wortlaut des § 100a Abs. 1 („Überwachen und Aufzeichnen“) keinesfalls gedeckt ist.

Dementsprechend kann eine solche Maßnahme nur auf § 100b gestützt werden. Die Herstellung der Verbindung von Web Client zur Messenger-App des Betroffenen ist als Eingriff in ein informationstechnisches System mit technischen Mitteln zu verstehen. Eine Beschränkung auf die Verwendung von Spähsoftware enthält auch § 100b Abs. 1 nicht. § 100b Abs. 1 gestattet im Unterschied zu § 100a Abs. 1 S. 2, S. 3, Abs. 5 Nr. 1 auch die Erhebung von Kommunikationsdaten, die vor dem Anordnungszeitpunkt gesendet oder empfangen wurden. Auch erlaubt § 100b – entgegen seiner missverständlichen amtlichen Überschrift und Legaldefinition „Online-Durchsuchung“ – auch eine dauerhafte (innerhalb der Anordnungsfrist) Überwachung eines Systems, sodass von dieser Rechtsgrundlage auch die Erhebung der neu ein- und ausgehenden Nachrichten erfasst ist. Dass die hier beschriebene Maßnahme auf die Erhebung von Daten aus einer bestimmten Messenger-App beschränkt ist, kann bei der Verhältnismäßigkeit berücksichtigt werden (deutlich weniger Eingriffsintensiv als eine Online-Durchsuchung des gesamten Smartphone-Speichers).

Äußerst problematisch ist auch bei Anwendung der Vorschriften über die Online-Durchsuchung, dass die Behörden bei einer Maßnahme nach § 100b gemäß dessen Abs. 4 i.V.m. § 100a Abs. 5 S. 1 Nr. 2 technisch sicherstellen müssen, dass bei der Maßnahme an „dem informationstechnischen System nur Veränderungen vorgenommen werden, die für die Datenerhebung unerlässlich sind“. Wie oben geschildert, können die Behörden jedoch beim Account-Cloning auch Nachrichten vom Account des Betroffenen versenden und dadurch Daten in der Serverinfrastruktur und auf dem Smartphone des Betroffenen verändern. Diese Veränderung ist zur Datenerhebung aber nicht „unerlässlich“. Da es sich bei § 100a Abs. 5 S. 1 Nr. 2 i.V.m. § 100b Abs. 4 um eine materielle Zulässigkeitsvoraussetzung handelt (Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsprinzips), [Fn. 104] ist das Account Cloning auch nach § 100b nur zulässig, wenn die Ermittlungsbehörden auf technischem Wege (nicht nur durch eine entsprechende rechtliche Beschränkung der Anordnung) sicherstellen, dass sie keine Nachrichten versenden und auch sonst keine Datenveränderungen auf Serverinfrastruktur oder Smartphone vornehmen können.

Fußnoten

95. (Stand: 9.10.2020).
96. (Stand: 9.10.2020).
97. (Stand: 9.10.2020).
98. BGH 9.7.2020 – 2 BGs 468/20, BeckRS 2020, 49703.
99. Siehe BGH 14.10.2020 – 5 StR 229/19, NStZ 2021, 355.
100. BGH 9.7.2020 – 2 BGs 468/20, BeckRS 2020, 49703.
101. BGH 9.7.2020 – 2 BGs 468/20, BeckRS 2020, 49703; Köhler in Meyer-Goßner/Schmitt § 100a Rn. 6e; aA Von zur Mühlen, Zugriffe auf elektronische Kommunikation, S. 406.
102. Siehe hierzu Freiling/Safferling/Rückert JR 2018, 9 (20 ff.).
103. Zur sog. Wesentlichkeitslehre siehe BVerfG 8.8.1978 – 2 BvL 8/77, BVerfGE 49, 89 (126 f.); 16.6.1981 – 1 BvL 89/78, BVerfG 57, 295 (327); 27.11.1990 – 1 BvR 402/87, BVerfGE 83, 130 (142); 6.7.1999 – 2 BvF 3/90, BVerfGE 101, 1 (34) jeweils mwN aus der vorgehenden verfassungsgerichtlichen Rspr.; Grzesick in Dürig/Herzog/Scholz GG Art. 20 VI Rn. 105; Hauck, Heimliche Strafverfolgung und Schutz der Privatheit, S. 141.
104. Köhler in MeyerGoßner/Schmitt § 100a Rn. 14l; Freiling/Safferling/Rückert JR 2018, 9 (12).